重庆工程管理咨询公司公私合作项目中常见难题分析

作者在工作中经常被问到一些与PPP实践相关的法律问题。虽然在网上可以找到很多这些问题的答案，但作者总觉得有些问题没有讨论透彻，所以整理了一些常见的问题，并提出了一些拙见。

I .项目资本

1.要说固定资产投资项目的资本制度，首先要讲历史。看了《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》号文件(国发[1996]35号)，对项目资金的大部分疑虑应该消除了。话不多说，部分摘录如下：

2.在投资项目总投资中，除了项目法人(依托现有企业扩建和技术改造项目，现有企业法人为项目法人)从银行或资本市场筹集的债务资金外，还必须有一定比例的资本金。投资项目资本金是指投资者在投资项目总投资中认购的投资额。对于投资项目，是非债务资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;投资者可以按出资比例享有所有者权益，也可以转让出资，但不得以任何方式抽回。

在本通知中，作为计算资本基数的总投资，是指以批准的动态预算为基础的投资项目的固定资产投资和流动资金之和。

3.投资项目的资金可以以货币形式投入，也可以以实物、工业产权、非zhuanli技术、土地使用权等形式投入。作为资本，实物、工业产权、非zhuanli技术、土地使用权必须依法由有资质的资产评估机构进行评估定价法规，不得高估或低估。工业产权和非zhuanli技术作为出资的比例不得超过投资项目资本金总额的20%，国家对采用高新技术成果有特殊规定的除外。“投资项目资本金应当一次性认缴，并按照批准的建设进度逐年到位。

第二，“二笔一划”

先抛结论意见：《招标投标法实施条例》第九条规定“依法可以自行建设、生产或者提供的通过招标选定的特许经营项目投资者”不得邀请投标。根据《立法法》关于法律效力的规定，既然国务院的规定已经明确规定，那么财政部和发改委的规定和规范性文件就没有意义了

财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(金彩[2016]90号)规定：“涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，根据政府采购法选择了社会资本合作伙伴，合作伙伴可以依法自行建设、生产或提供服务。根据《招标投标法实施条例》第9条，合伙人不得再投标。”有人说这是对PPP项目的一个开放，但笔者认为，本文所述内容的正确解决方案是，只有满足“《招标投标法实施条例》第九条”，合作方才能停止投标。

那么，PPP项目只要采用招标方式，是否可以“两笔结合”?严格按照法律规定，答案仍然是no. 《招标投标法实施条例》只适用于特许经营项目的投资者，并非所有PPP项目的投资者。当然，“特许经营项目”是什么意思，可以在六部委25 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》号令中看到。

三.项目公司股权转让限制

在PPP项目协议中，政府一般对社会资本方的股权转让进行限制。如规定“社会资本方在项目通过竣工验收并稳定运行一年前，不得转让其在项目公司的出资;项目通过竣工验收并稳定运行一年后，经政府书面同意，社会资金方可以转让其在项目公司的投资。”很多社会资本方，尤其是有明确退出要求的金融机构，在作为社会资本方参与PPP项目合作时，会发现很难接受这种限制性条款，而政府认为PPP项目协议一般都是这么约定的，不敢随便修改。作为一种机制

要解开这个谜团，必须搞清楚，限制社会资本方转让其持有的项目公司股权的主要目的是什么。或者说，政府在选择社会资本方时，对不同的社会资本方的主要期望是什么?

简单来说，我们通常可以把PPP项目分为投资(融资)、建设和运营。因此，如果项目中某个社会资本方(如金融机构)的主要任务是解决项目的投资(融资)问题，那么项目融资完成后，就不需要限制这类社会资本方的股权转让;同样，承担项目建设任务的社会资本方也可以在项目完成并稳定运行后允许退出;承担项目运营任务的社会资本方，当其受让方具备类似项目运营相同或更好的能力时，也可以允许退出。

此外，考虑到部分社会资本企业集团内部资产重组的需要，应允许社会资本方在保证信贷条件不下降的情况下，在关联企业之间进行股权转让。